法谚有云：有损害必有救济。为了更好地保护犯罪被害人的财产权益，我国法律设置了刑事退赔制度，包括在刑事程序中对被害人合法财产的返还、不能返还时财产损失的赔偿以及仍不能弥补损失另行提起的民事赔偿。刑事退赔限于犯罪分子非法占有、处置被害人财产的行为，如盗窃、抢劫、贷款诈骗、集资诈骗等侵财犯罪，对于被害人因人身权利受到犯罪侵犯或财物被犯罪分子毁坏的情形属于附带民事诉讼救济的范畴，不在此讨论。但实践中，退赔制度常遭遇“退的不及时”“赔的不到位”的现象，退赔难较为普遍。如果说“小偷小抢”的犯罪尚能顺利退赔，那么遇到诸如社会上影响较大，动辄数百万的非法集资案件时，其退赔效果就不甚乐观。退赔难不但造成刑事被害人的权益受损，也容易引发其上访闹访，不利于化解矛盾纠纷，影响社会和谐稳定。

    一、反思：影响退赔的阻力因素

    （一）法律方面

    1、救济程序滞后。根据最高人民法院对《刑事诉讼法》的解释以及对刑事附带民事诉讼范围的界定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。该规定将非法占有、处置型的物质损失的救济排除在附带民事诉讼范围之外，刑事与民事分开进行，使得被害人不能及时获得法律保护。

    2、概念模糊。围绕退赔制度，有些概念并不清晰。一是“及时返还”规定过于笼统。根据法律规定，对被害人的合法财产，应当及时返还。但对于何时返还，怎么返还，谁来监督以及不及时返还有何后果没有明确规定，造成“及时返还”往往“不及时返还”。二是“非法、占有处置”存在不同理解，范围不易把握。非法处置包括销赃、转赠、丢弃、消费、毁坏等多种方式，但是具体限于哪几种方式，涵摄哪些犯罪类型没有明确。进言之，对于如虚假广告罪、假冒专利罪中广大消费者、专利权人遭受经济损失，属于附带民事范围还是非法占有、处置类型，抑或其他。三是根据最高人民法院、公安部分别对《刑事诉讼法》的适用作出的解释和规定，其中“权属明确”一词，存在不同认识和判断标准。此外，对于“责令退赔”能否在刑事判决书中表述以及能否申请法院强制执行等都存在较大分歧，缺乏明确具体的法律规定。

    3、调查保全措施缺位。从立案起，如果不及时对预退赔财物（笔者认为，预退赔财物应包括需要纳入退赔的被告人合法财产以及已经恶意流转第三人的财产）采取扣押、查封、禁止流转等保全措施，便无法制止犯罪嫌疑人隐匿或转移财物，使退赔难以执行，但是法律并没有赋予侦查机关、公诉机关调查被告人财产状况（包括被告人合法财产、非法所得以及流转给第三人的财产）和对预退赔财物采取保全措施的权力，只能对需要作为证据使用或没收的赃款赃物进行查封、扣押等，抑或在另行提起的民事诉讼中，由法院采取强制措施。这样，侦查机关、公诉机关从立案起不能也不注意调查犯罪嫌疑人财产状况以及对预退赔财物进行保全，犯罪嫌疑人及其家属可能会趁机转移、隐匿财产，造成无财产退赔的假象。

    4、惩罚力度不够。一是对于被告人转移、隐藏犯罪所得的行为，包括非法处置被害人合法财产，通常认为属于不可罚的事后行为，缺乏期待可能性，所以刑法没有单列罪名打击，也没作为“应当从重情节”处理。二是一些犯罪量刑结构不合理。以侵占罪为例，该罪为自诉案件，但自诉案件门槛较高，需被害人具备一定的法律知识和较强的证据调取能力，这就给了被告人转移、挥霍财产的机会。在设置的刑罚档次上也只有两级，即数额较大，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。即侵占罪最严厉的处罚只能是五年有期徒刑（按罚金不能追缴到位计）。试想，一个物流公司的责任人以拒不归还的方式侵占了其暂收的发货人的500万货款并进行隐藏、转移，经过努力追缴到100万，最后对该责任人按5年顶格处罚，即意味着该责任人每服刑一年将获得80万的收入。这样会更一步的激励被告人铤而走险，使其宁愿“坐牢”，也不退赔财产。

    （二）当事人方面

    1、主观上退赔积极性低。一些犯罪嫌疑人、被告人为侵吞财产，抱着“坐了几年牢，得到几十万”“宁愿蹲，也不还”的思想，甚至认为退赔不退赔对量刑影响不大，最多是多判几个月，同时退赔情况只是可以作为量刑情节考虑，对于社会影响恶劣的非法集资案件，即使全部退赔也难免被重判。此外，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人另行提起民事诉讼，但是刑事诉讼已经结束，再积极、主动赔偿已不能作为量刑情节考虑，对于被告人来说已没有实际意义，因此，在事发前故意转移、隐匿财产，使得查找、追回困难。

    2、客观上赔偿能力差。因为侵财犯罪的被告人多是家庭贫穷、经济困难、收入较低，而且这类被告人犯罪所得财物多用于挥霍消费、风险投资，满足私欲，大多没有退赔能力，特别是涉及到退赔财产数额较大时，被告人退赔能力更是有限。

    （三）侦查机关、公诉机关方面

    1、执法依据不完善。公安机关、检察机关各自规定原则性较强，对退赔范围、期限、措施、监督机构、消极退赔的法律后果等缺乏系统、明确的制度设计，单就具体如何返还被害人合法财产，也是各行其是。如《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，对被害人的合法财产及其孳息权属明确无争议，并且涉嫌犯罪事实已经查证属实的，应当在登记、拍照或者录像、估价后及时返还。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定，对于被害人的合法财产，不需要在法庭出示的，应当及时返还。

    2、担心错案发生。未经法院确认，侦查机关、公诉机关认定的“被害人的合法财产”未必正确，特别是在犯罪所得财物已经发生转移或者涉及权属争议时，财产主体范围和性质通常很难界定。如果认定范围小，可以在后续程序中填补，但如果认定范围大，就会造成该追缴的没追缴，不该返还的而返还，给国家、被告人带来损失，接踵而至的可能是巨大赔偿和舆论讨伐。同时财产错误退赔（如宣告无罪）时的补救措施存在制度障碍，特别是数额较大时，侦查机关、公诉机关不知如何追回财产。如果提起民事诉讼，法院会以该行为属于刑事司法行为而不受理，致使侦查机关、公诉机关承担巨大的赔偿责任。为防差池，在没有足够的把握之前，他们通常不会及时退还被害人合法财产及督促赔偿其财产损失。

    3、存在违规操作。由于缺乏监督、办公经费不足以及个别人员贪财逐利，以权谋私等，一些侦查机关、公诉机关私自截留被害人合法财产用作办案经费、干警福利等现象时有发生。此外，考虑到办案期限、急功近利等因素，侦查机关通常不会依照有关规定穷尽一切努力去追缴全部犯罪所得，同时在退赔“钱少人多”的情况下，会利用被害人希望优先获得退赔的迫切心情，在返还比例上让其作出让步。

    （四）审判机关方面

    1、利益驱动。对于涉及退赔的犯罪，刑法多设置了“并处罚金”，以从物质基础上削弱被告人的再犯能力。而实践中部分法院、法官往往以罚金作为创收手段，出现“罚金优先”，“罚金比退赔数额高”，并要求被告人预交罚金作为量刑从宽的交换条件，进一步削弱了其退赔能力。

    2、消极审理。另行提起民事诉讼，必然增加司法工作量，耗费司法资源，且被告人尚在羁押，其收入能力已经大大受限，勉强下判也会给执行工作带来困难，进而引发缠讼闹访，影响绩效考核，一些法院不愿意处理这些“烫手的山芋”。且根据最高人民法院对刑事附带民事诉讼范围的界定，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。可见，受理不是必须的，法院不受理也并不违反规定。

    二、应对：解决退赔难的出路

    1、强化立法，建立完善的法律制度。在法律层面上，对退赔期限、范围、条件、操作办法、监督机构、消极退赔的法律后果、权利救济等一系列问题进行明确细化，统一规定，减少随意性和不确定性，避免退赔拖延。

    2、强化保障，建立预退赔财物调查、保全制度。在《刑事诉讼法》中增加“追缴或退赔犯罪所得”章节，从立案起同步调查被告人财产状况，并依需要采取提存、扣押、禁止流转等保全措施，并将掌握的犯罪嫌疑人财产状况书面告知公诉机关、审判机关。对故意转移犯罪所得逃避退赔义务的，进行罚款、拘留、量刑上从重等，以保障退赔顺利进行。

    3、强化救济，建立强制执行及其回转制度。对刑事审判中责令退赔的，可以申请法院强制执行。对于错误退赔，建立执行回转制度，即侦查机关、公诉机关可要求错误领取退赔财产的被害人直接予以返还，拒绝返还的，侦查机关、公诉机关可申请法院直接下达财产追回裁定，强制执行，法院可采取罚款、拘留等惩罚措施，以减少侦查机关、公诉机关后顾之忧。

    4、强化约束，建立退赔专门监督制度。将责令退赔情况作为质效指标纳入法院绩效考核，同时赋予检察院对刑事退赔的法律监督权，公安机关、法院不及时返还、督促退赔不力以及有私分截留被害人合法财产行为的，检察院可提出检察建议直至追究有关人员刑事责任，同时上级检察院对下级检察院责令退赔情况进行监督，以倒逼有关机关积极退还被害人合法财产及督促赔偿其财产损失。

    5、强化惩戒，建立刑事奖惩制度。对积极全额退赔的，如果情节轻微，可以撤销案件、决定不起诉，量刑时给予明显宽恕，在执行阶段作为减刑、假释等刑罚奖励的重要参考。对于退赔不到位的，量刑上从严把握，执行刑罚时限制减刑、假释、监外执行等。