执行和解是人民法院执行工作中的一项重要制度，规范依据首见于1982年3月8日通过的旧《民事诉讼法》的第181条。现行有效的规范性法律文件有：2007年修正后的《民事诉讼法》第207条、1992年最高法院发布的《民事诉讼法实施意见》第266条、第267条，1998年最高法院发布的《执行工作规定》第86条、第87条。以上条文共同构筑了执行和解工作的基本制度框架。司法实务中的执行和解涉及对和解协议性质的界定，对协议内容的审查，还有和解协议履行不能的法律后果问题、和解期间案件在程序上所处的状态以及当事人的反悔权问题。面对许多的司法实务难题，五个法律条文似乎稍嫌单薄，需要立法和司法上的制度完善、漏洞填补和技术跟进。2009年9月3日至4日，中国法学会审判理论研究会执行制度专业委员会在浙江杭州召开了“执行实务与新类型法律问题论坛”暨2009年中国法学会审判理论研究会执行制度专业委员会年会，会议代表认为：“执行和解是执行制度中一项十分重要的制度，当前这一制度的法律地位不明，适用规则欠缺，救济手段乏力，导致运行变异，在某些情况下成为了被执行人逃避执行的“避风港”，亟需在理论和程序上对和解制度进行反思与重构。……一是实体方面，执行和解协议是申请执行人和被执行人在执行过程中对执行依据所载明的债权实现方式和内容的变更，具有私法性，是当事人行使处分权的体现，其性质是民事合同。二是程序方面，根据相关法律和司法解释的规定，依照和解协议的履行结果不同，分别产生执行结案，恢复执行和申请执行时效中断的程序后果。和解协议本身不具有执行力”。（摘自《人民法院报》2009年9月25日第6版）

关于执行和解，无论是学术界，还是司法实务方面，都有不少争议。在涉执信访压力仍然很大的情况下，积极促成当事人双方达成和解，充分发挥执行和解制度的作用，在强制执行的背景下着力构建司法和谐，缓解执行难，建立执行工作长效机制，于社会，于法院，于当事人都是利好之举，人民法院应当努力作为。缘于此，本文对这项制度的相关问题作以探讨。

    一、执行和解的性质效力及特点

    （一）执行和解的性质

    目前，关于执行和解的性质有“司法行为说”、“诉讼行为说”、“两行为并存说”，从不同的角度界定执行和解的性质。笔者认为，正确界定执行和解的性质必须首先弄清执行和解与执行和解协议两个概念的区别。执行和解协议是当事人的一项民事行为，是双方当事人对自己现有权利义务的调整、处分和安排，是纯粹的私权行为，体现的是当事人意思自治原则。执行和解则是一项民事执行制度，是一种规则和程序，既体现当事人意思自治，又有国家的合理干预。当事人双方达成和解协议，是成立执行和解的先决条件和核心要件。双方达成和解协议，但未告知执行法院，或者经审查和解协议属无效协议，则不能成立执行和解。因此，执行和解协议是执行和解成立的一个“必要但不充分”的条件。 “司法行为说”和“诉讼行为说”不能全面反映执行和解制度的特征，认识偏颇，“诉讼兼司法行为说”的观点更为妥当。

    在对执行和解的性质界定之后，其概念应当是：执行和解是指在执行过程中，双方当事人经自愿协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系自愿达成协议，并将协议提请执行法院审查认可，从而使原执行程序不再进行的制度。

   （二）执行和解的特点

    １、执行和解是执行程序中的一项活动，即和解期限的特定性。当事人的和解必须在执行程序启动之后至终结之前这一特定阶段进行，执行程序启动之前达成的和解，如诉前和解、诉中和解、执行前的和解均不属于执行和解。

    2、执行和解须是双方当事人自行达成，即当事人和解行为的主动性和自觉性。《民事诉讼法》第207条规定“在执行中双方当事人自行和解达成协议的，……”，强调的是当事人和解行为的积极性、主动性。那么是不是说人民法院只能“静观其变”而无所作为呢？显然不是，在执行过程中，执行人员可以提示、引导并就有关问题进行释明，积极促成当事人达成和解。这样并不损害当事人的利益，也没有改变当事人自行达成和解的自主特征。一种观点认为：执行程序中，执行法院的职责是行使执行权，以实现法律文书确定的内容，而不是行使审判权作出裁判，以确认或变更当事人的权利义务关系。在执行程序中，人民法院不得主动依职权进行调解，以变更执行依据所确定的权利义务关系，不存在“执行调解”一说。另一种观点认为：目前我们正在构建协商性纠纷解决机制，这要求人民法院对进入执行程序的民事纠纷，应努力通过协商而非强制性的手段予以化解，从而实现当事人合法权益。体现在执行程序上，除了要加强执行和解外，还可以在执行程序中导入执行调解，其原理与诉讼调解类似，由法院主动发起或积极促成，对调解协议以调解书的形式予以确认，原执行依据不再执行，案件做结案处理。一方当事人不履行调解的，对方当事人应当重新申请执行，人民法院以新的执行案件予以立案。第一种观点符合现行法律规定，而“执行调解”的提法则缺少法律依据，况且“执行调解”属一项主动的职权行为，如果倡导“执行调解”，那么就会出现人民法院主动改变自己作出的生效裁判的情况，破坏法律的严肃性，损害法院裁判的既判力和权威性。在执行程序中，人民法院的执行人员要把握好行为的“度”，我个人认为辩法析理、居中斡旋、晓以利弊、劝人和睦等行为，不属于以职权调解的行为，不同于诉讼中的调解活动。

    3、执行和解须以双方当事人达成合法的执行和解协议为核心要件，即和解内容的合法性。合法原则是执行和解的基本原则，它要求和解协议的内容不得违反国家法律、行政法规的强制性规定，不得损害国家、集体或他人利益，不得损害社会公共利益。

    4、执行和解须在双方当事人自愿的基础上达成方为有效，即和解当事人在主观上的意思自治性。自愿和解是执行和解的本质特征，任何人采取胁迫、欺诈等手段或者其他不正当方式，迫使当事人达成和解协议的，该和解协议无效，执行和解即不能成立。

    5、执行和解是双方当事人对执行依据所确定的权利义务关系的约定变更，即和解事项的确定性。《执行规定》第86条规定“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额，履行期限和履行方式”。将和解的内容限定在履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和方式等几个方面，就除此之外的事项达成的和解不属执行和解。如在履行期限内双方又达成不超过该履行期限的分期履行计划、履行时是否邀请第三人到场、履行时的天气情况等，不是对执行依据所确定的权利义务关系的变更，不属于法律意义上的执行和解，不能引起执行和解的法律后果。

    6、在执行和解期间作为执行依据的原生效法律文书中止执行。根据《民事诉讼法》第207条的规定，只有在一方当事人不履行和解协议的，对方当事人才能申请恢复对原生效法律文书的执行。在恢复执行之前，案件处于中止状态，应作出中止执行的裁定。

    二、执行和解制度中的争议问题

   （一）执行和解协议是否属于单务合同？和解协议中能否约定由申请执行人一方负担义务？

《民事诉讼法》第207条第一款仅规定了“和解协议”这一法律术语，并没有规定和解协议的概念、内容，或者指出什么样的和解协议，抑或和解协议的种类，对于双务型的执行和解协议法律未排除施用。第二款规定“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，能否根据此款规定推出和解协议就是单务合同呢？按照文义解释，能够申请恢复执行原生效法律文书的权利主体只能是原生效法律文书确定的权利人，即执行案件中的申请执行人。相应地不履行义务的一方也只能是原生效法律文书确定的义务人，即执行案件中的被执行人。照此分析推断，执行和解协议应属单务合同。国家法官学院教授金俊银认为：“执行和解是当事人私法自治的表现，与民法上的合同并没有本质区别。但执行和解协议是双方当事人以消灭原生效法律文书确定的权利义务为目的而订立的，是变更原生效法律文书确定的权利义务关系的一种特殊的单务合同。在这种合同中，债权人只享有请求对方给付的权利，而债务人只负有给付的义务”。这样认识比较符合立法原意，似无争论的必要，但笔者认为这种理解限缩了当事人的和解空间，不利于从根本上化解当事人间的矛盾纠纷，不一定符合立法的本意。

    郑学林等主编的《基层人民法院法官培训教材》一书认为：执行和解协议达成后，如果被执行人依约定全面、适当履行自己义务的，申请执行人无权反悔，申请恢复执行原生效法律文书；申请执行人不履行和解协议或者履行的内容不符合和解协议约定的，被执行人可以依据有关法律规定另行起诉，请求其承担违约责任。该书观点认可在执行和解协议中为申请执行人约定义务，即执行和解协议不仅是单务合同，也包括双务合同。原最高人民法院副院长唐德华主编的《执行法律及司法解释条文释义》一书也认为“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。不履行和解协议的当事人一方无权自行申请恢复强制执行。这对双方当事人来说，都起到一种制约作用。如果执行文书的权利人不履行和解协议，他就无权自己向法院申请恢复强制执行，只要义务人依和解协议履行完毕，执行程序即结束”（见该书第578页），该观点也认为执行和解协议可以是双务合同。

    司法实践中不乏双务型和解协议的案例：如，张某申请执行王某借款纠纷一案，王某之所以借款不还，是因为张某借用王某的摩托车使用时损毁，王某让其修复或赔偿，张某不赔并索要借款而引发纠纷，王某并无赖账之意。执行员了解此情况后，即引导双方自行和解，经中人调停，双方达成一和解协议：“一、张某于三十日内将王某的摩托车在专业修配门市部修理完好；二、张某在把修好的摩托车交给王某的当日，王某将借款5000元归还给张某；三、双方就借款和借车的纠纷就此了结，永不纠缠”。这是一份解决了两个纠纷的和解协议，不违背法律、行政法规的强制性规定，也不损害国家利益、社会公共利益或者第三人利益，不违背公序良俗，应该说是一份好的和解协议，人民法院应予审查认可，并中止案件的执行。在该协议中就约定了申请执行人负有一定义务（修复义务），并以该义务的完成作为另一方当事人履行义务的条件，即另一方当事人享有先履行抗辩权。如果将和解协议仅理解为单务合同，不能约定由申请执行人负担义务，那么上述及其类似的和解协议就成立不了执行和解，人民法院就不能按照执行和解处理。而在现实生活和司法实践中，作为社会生活常态的例外，权利人对义务人也会负有义务，有时候义务内容甚至重于其享有的权利，无非这种权利义务关系还未进入司法程序。如果在执行程序中不允许当事人合并协商，那么已进入执行程序的纠纷事实上也很难单独解决，况且此种做法也违背常理，显的司法有些机械、呆板和不近情理，与人民法院倡导的能动司法、温情司法、构建和谐等宗旨不相融通。

    立法本意既包括法律制定时的立法意图，也包括随着社会发展和适应社会需要而衍生出的法律新解。当然这种法律新解不能与立法原意有明显或者绝对的冲突，否则就属于修改法律所应解决的问题。

    我们再研读《民事诉讼法》第207条，第一款规定的是当事人可以自行和解以及办理程序，第二款规定的是一方不履行和解协议的，对方当事人可申请恢复执行原生效法律文书。第二款属于赋权条款，在一方不履行时，法律赋予对方当事人申请恢复执行原生效法律文书的权利，是当事人的一项申请权。那么这种申请权的行使只能发生在被执行人不履行和解协议的场合，如执行和解协议中为申请执行人约定了先履行或同时履行的义务，而申请执行人又未履行，则其不能行使申请恢复执行原生效法律文书的权利。基于此，《民事诉讼法》第207条第二款实质上是一个选择情形的赋权条款。它选择适用的情形有二种：一是执行和解协议中被执行人负担义务，申请执行人不负担任何义务，即和解协议为单务合同，被执行人不履行的；二是执行和解协议中为申请执行人约定了义务，但被执行人负有先履行义务或同时履行的义务而不履行时。此两种情形下，申请执行人可行使申请恢复执行的权利。

    综上认识，笔者认为，执行和解协议不能限定在单务合同的范畴内，在自愿的基础上订立的双务型和解协议，经人民法院合法审查后，可以赋予执行和解的效力。在立法未作修改的情况下，建议最高法院对此作出司法解释，针对和解协议的不同类型作出相应的规定。

   （二）在执行和解协议约定的履行义务期限届至前，申请执行人一方能否随时反悔？

    有观点认为，在和解协议履行之前，申请执行人可随时反悔，而无需表明任何理由。如北京大学法学院教授潘剑锋认为：“如果只达成了和解协议，任何一项内容都没有履行，则债权人和债务人都可以反悔。因为这时候双方之间的权利义务关系仍然保持原来的状态还没有发生变更。但是一旦进入履行阶段，哪怕是履行了一部分，哪怕是债务人履行了一分钱也就应当认为是进入了履行阶段，不得反悔。履行完毕之后，则视为生效的法律文书已经履行完毕。”（该文载于人民法院出版社出版的《执行体制和机制的创新与完善》一书P59）。《执行法律及司法解释条文释义》一书认为：“和解协议是双方当事人之间意思自治的产物……但是依照我国现行法律来看，在协议履行完毕之前，当事人可以随时反悔，而又不需要承担任何违约责任”。（P576）

    笔者认为上述观点有待商榷，如果申请执行人无正当理由则无权随时反悔，否则要承担合同责任，即违约责任。分析如下：

    首先，和解协议在性质上属私权合同，在类型上属无名合同。《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。由此推定，执行和解协议是权利义务变更合同，在种类上属无名合同，应受《合同法》总则的调整。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除”。执行和解协议作为合同，当事人应当严格遵守，按照约定履行各自义务，不得擅自反悔。换言之，反悔就是毁约，不履行约定义务。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”所以说，按照《合同法》的规定，执行和解当事人应当履行约定义务，不得擅自反悔，否则须承担违约责任。

    其次，如果允许申请执行人可随时反悔，则不利于被执行人积极履行和解义务，因为被执行人在履行义务的准备阶段和履行过程中始终都有面临对方反悔之虞。况且，经人民法院审查认可的执行和解协议，若任由申请执行人随时反悔，则人民法院有放纵当事人违约之嫌。

    再次，日常生活和经济市场中的合同，法律要求当事人严格遵守，而执行程序中的合同——执行和解协议，则允许当事人可随时任意反悔，出现了同样的合同在不同场合会产生不同效力的现象，这是不正常的，不合乎思维逻辑。

    第四，当事人在执行程序中达成和解，是当事人对自己权利的处分，对自己事务的安排，是当事人平等协商的结果，不存在谁损害谁的权利的问题，所以，法律没有必要赋予申请执行人反悔权。金俊银教授认为：“当事人在执行中达成和解协议（即债权人放弃部分权利）是为了更好地实现自己的权利。他之所以在执行和解时让步并不是为了放弃，而是一种以退为进的策略，并通过这种途径使其权利最大限度地得以实现”。所以，在公平、平等、自愿的条件下达成协议的各方当事人应诚实守信、恪守诺言，不能无故爽约。

   （三）执行案件在执行和解期间处于何种程序状态？

    双方当事人达成和解协议，经人民法院审查有效成立，和解内容有一定履行期，不能即时结案的，该执行案件作何处理，属于一个什么样的存续状态，在执行理论中主要有“暂缓说”、“中止说”、“终结说”三种观点，也是一个“自说自话”争论不休的问题。

   “暂缓说”的观点认为：执行和解协议一经审查有效成立，执行法院即应作出暂缓执行的决定，案件在程序上处于暂缓执行的状态。

   “中止说”的观点认为：“和解协议一旦签订，则执行程序应当中止，但并不是结束执行程序，因为，如果和解协议没有被人民法院强制执行，程序应当继续进行，如果和解协议虽被批准，但一方当事人反悔，不完全履行或没有履行的，因执行和解而中断的执行程序，就应继续进行”。（唐德华：《执行法律及司法解释条文释义》人民法院出版社2007年12月第3版，第576页）。

   “终结说”的观点认为：“达成执行和解，在程序上具有终止本次执行程序的效力。执行和解应当作为执行结案的法定方式之一。原因在于，达成执行和解后，当事人以执行和解协议的履行代替法院对原生效法律文书的强制执行，当事人履行和解协议的开始意味着执行程序的当然终止。达成执行和解后，执行程序不终止是没有意义的：如果当事人依约履行和解协议，完全属于当事人的履约行为，毋须执行法院在其中做任何工作，执行程序实际已经终止；如果被执行人不履行或不适当履行和解协议，则申请人可申请恢复执行原生效法律文书，此即启动了另一个执行程序，原执行程序也已属中止。建议在强制执行立法和将来制定司法解释时，明确规定达成执行和解即终止执行程序的规则”。（郑学林、宫鸣、俞灵雨：《基层人民法院法官培训教材实务卷（立案、审判监督、执行篇）》，2005年9月版，第411页）

   “暂缓说”观点的法律依据是最高人民法院于2000年9月颁布的《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》，该《规定》第九条规定：“下列期间不计入审理、执行期限：……（十）当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行的期间……”。该司法文件明确规定达成执行和解的执行案件应暂缓执行，至少是可以暂缓执行。 但在2002年9月28日最高人民法院颁布的《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》中对暂缓执行的情形作了列举式规定。经当事人或其他利害关系人申请，人民法院可以决定暂缓执行的有三种情形：①执行措施或者执行程序违反法律规定的；②执行标的物存在权属争议的；③被执行人对申请执行人享有抵销权的。人民法院依职权决定暂缓执行的情形有二种：①上级人民法院已经受理执行争议案件并正在处理；②人民法院据以执行的生效法律文书确有错误，并正在按照审判监督程序进行审查的。该《规定》第九条规定“在执行过程中，执行人员发现据以执行的判决、裁定、调解书和支付令确有错误的，应当依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第258条的规定处理。在审查处理期间，执行机构可以报经院长决定对执行标的暂缓采取处分性措施，并通知当事人”。这个司法文件中没有规定达成执行和解的可以暂缓执行，也就是说执行和解不是人民法院决定暂缓执行的法定事由，根据“新法优于旧法”的原则，执行法院不能以当事人达成了执行和解为由决定暂缓执行。进行概念分析，所谓暂缓执行是指在执行过程中因发生法律规定的原因，暂时停止执行行为的实施，不再进一步采取强制执行措施并维持原有法律状态的一种制度，主要发生在执行程序违法、执行依据存在错误、执行标的存在权属争议、被执行人享有抵销权等场合，本质上属于消极的阻却事由，而执行和解则属于积极的改变事由。阻却事由往往发生于当事人一方，而改变事由则发生于当事人双方。故，执行和解不是导致暂缓执行的法定事由， “暂缓说”的观点值得商榷。

   “终结说”的观点与现行的《执行规定》明显冲突，实际上是制度上的创新和突破。《执行规定》第87条规定“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。达成和解能否作结案处理，要看和解内容是否履行完毕。该观点认为“当事人履行和解协议的开始意味着执行程序的当然终止”，对此也有商榷的必要，开始履行和解协议仅表明当事人双方将以和解的内容替代执行依据所载明的内容，人民法院执行程序中的执行行为暂时停止，执行程序处于中止状态，而不是终止，因在一方不履行或者不完全履行和解协议的情况下，另一方对原生效法律文书的恢复执行申请将会重新启动执行程序，使处于睡眠状态的执行程序苏醒并运行。有人认为“终止说”的观点不仅在法理上存在问题，在执行实务中也会带来一些麻烦：首先，可能导致对同一执行依据启动多次执行程序，浪费有限的司法资源；其次，人民法院强制执行权的实施完全取决于当事人双方的意思自治，使公权力的运行处于不确定状态；第三，在人民法院还没有走出“执行难”困境，倍受“信访压力”煎熬的情况下，会不当促成执行和解，以求完成清理执行积案的阶段性目标，实质上损害了当事人的利益。笔者认为“终结说”的观点有理论支撑且更加适应执行工作的现实需要，但其与现行规定明显冲突，在立法和司法的规定未作修改的背景下，该观点不足采用。

“中止说”的观点比较符合和解协议履行期间执行案件所处的程序状态特征。   《执行规定》第87条规定和解协议履行完毕的才能作执行结案处理。达成了有效的和解协议并不必然消灭原生效法律文书所确定的权利义务关系，事实结果处于不确定状态，能否作执行结案处理完全取决于和解协议内容是否得以全面履行。那么，这样一种情况下，案件所处的程序状态更加符合中止执行的特征。修改后的《民事诉讼法》第232条规定了中止的五种情形，第5种是“其他情形”的兜底条款，可以作为和解后中止执行的法律依据。那么，《执行规定》第102条所列的另外五种中止情形是不是对《民事诉讼法》第232条中的弹性条款的详尽列举呢？显然不是。《执行规定》第102条规定“有下列情形之一的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第二百三十四条第一款第五项的规定裁定中止执行：……”，对条文进行分析认为，这五种情形属于中止执行的其他情形，但并非中止执行的其他情形仅有这五种，二者是包含关系，不是相等关系。

故此认为，在执行和解期间执行案件在程序上处于中止执行的状态，人民法院应根据《民事诉讼法》第二百三十二条第一款第（五）项的规定作出中止执行的裁定。

    （四）人民法院审查认为和解协议合法有效后，应否出具相关法律手续？其形式为何？

   《执行规定》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。条文中的“合法有效”应当是人民法院对和解协议依法审查后作出的判断，是履行审查职能的结果。但现行法律和司法解释没有明确规定人民法院的审查职权、审查程序、审查主体的组织形式以及审查结果的法律形式载体，导致人们认识不一，做法各异。

   《强制执行法起草与论证》一书认为：“双方当事人达成和解协议，明确约定原生效法律文书不再执行，并请求执行法院确认的，执行法院经审查，认定和解协议系自愿合法的，可以裁定对原生效法律文书终结执行，并认可该和解协议具有执行力。该裁定送达当事人即发生法律效力，一方当事人不履行该和解协议，对方当事人可以申请执行该和解协议”。该立法建议认为应当出具裁定书，在终结执行程序的同时，赋予和解协议强制执行权，一方不履行和解协议，另一方可申请执行和解协议。

    在执行工作中，法院普遍的做法是：对于提交的和解协议由执行员进行简单审查，认为有效成立的，存入执行卷宗， 待和解协议履行完毕后报结案处理。不组成合议庭或很少组成合议庭进行审查，对于不能及时履行的执行和解不作中止处理，不出具任何法律手续。对于能及时履行的执行和解也不出具任何法律手续，即作结案处理。

    笔者认为，《执行规定》第87条已经赋予了执行法院对和解协议的审查职权，人民法院应当依法行使，严格履行审查职责。因为审查的对象是当事人达成的和解协议，是当事人对自己事务的安排和私权利的重要处分，尤其是对原生效法律文书内容的实质变更，合法性审查行为属重大的执行行为，应当组成合议庭进行审查，这样做既是对当事人权利的高度负责，也是对人民法院生效判决的高度负责，防止无效的和解协议替代人民法院的生效判决。对于审查的结果，执行副卷中要有合议庭评议笔录，并将合议结果告知当事人。和解协议即时履行完毕的，人民法院应当出具终结执行裁定书，裁定书应当写明和解协议的效力、内容及已经履行完毕的情况。和解协议不能即时履行完毕的，人民法院应当出具中止执行裁定，裁定书中应当载明和解协议的效力、内容、履行期限、中止理由及当事人不履行和解协议的法律后果。

    三、执行工作中办理执行和解案件存在的问题

    由于法律和司法解释对执行和解的概念、性质、效力、办理程序等方面规定不太明确，人们的认识难免不一致，现实工作中也出现了一些不规范的做法。

   （一）对和解协议的审查问题

    前文已经述及，法院普遍弱视对和解协议的审查工作，甚至不去审查，而是静待和解协议的履行。这是不履行或不妥当履行职务的现象，有可能导致将无效的和解协议当作有效的和解协议让当事人履行，给执行工作造成被动。

   （二）以调解代和解的问题

    不堪重负的执行法官们面对巨大的执行压力和明确紧迫的清积目标，总是千方百计地寻求结案时机，在结案才是硬道理的情况下，他们已无暇顾及职权行为的合理限度。于是，在不能有效执行到位的情况下，会主动做申请人的工作，让他放弃部分或全部权利，宽延履行期限；也会主动做被执行人的工作，让被执行人订履行计划，这实际上是代行申请人的权利，当得到法院认可的履行计划，申请人却不接受时，我们法院的处境该是何等为难和尴尬。笔者认为，根据现有法律规定，在告知执行风险仍不能促成和解的情况下，应该将调解、斡旋的工作成果转化为当事人和解的内容，以求符合法律制度的规范化要求。而事实上，人民法院听凭当事人双方主动和解成功的案件是很少的，大量的和解案件都有人民法院职权行为的因素在里边。

   （三）对和解协议审查的主体不明确

    对和解协议的审查行为是人民法院一项重大的执行行为，应当组成合议庭进行审查，而执行卷宗中很少显示。有些可能没有做审查工作，这是一个亟待修正的现象，应引起足够重视，其危害性前已述及，此不赘言。

执行和解制度是人民法院执行工作中的一项重要制度，因其法律规定不明，效力较低而导致实践运行中的变形和不统一，有待于立法上的完善，以避免实践中出现这样那样的问题。

    四、立法建议

    为了规范人民法院的执行工作，统一对执行和解案件的办理程序和规范化要求，在《民事诉讼法》全面修改或者最高法院制定相关司法解释的时候，建议对现有条文规定作以增减、修补和完善。

   （一）明确执行和解协议的类型。不仅是被执行人负担义务的单务型协议，对于约定由申请执行人负担义务的双务型协议，审查合法后也可赋予其效力。

   （二）针对执行和解协议的不同类型和不履行和解协议的情况，规定当事人可以行使恢复执行申请权和另行起诉的权利。

   （三）规定在和解协议存在履行期不能即时履行完毕的情况下，执行法院应裁定中止执行。

   （四）对当事人反悔的后果作出规定，禁止当事人随意反悔。和解协议达成后，如果不存在一方不履行或者不完全履行的情况，另一方无权反悔。在双务型的执行和解中，如果申请执行人一方反悔，另一方系被执行人，因不享有恢复执行申请权，法律应规定其有权另行起诉，追究申请执行人一方的违约责任。

   （五）规定有限调解制度。有限调解意指在执行程序中采取调解的方法须届定案件范围，不能普遍适用。对于因举证不能导致败诉，并经过二审程序，当事人对判决仍然不服的案件，执行法官可告知当事人有申请调解的权利，在一方提出申请，对方同意时，人民法院可对双方的实体权利进行调解。理由是：①依照证据规则裁判民事案件，遵循的是“谁主张、谁举证”和证据的高度盖然性规则，认定的案件事实是法律真实，达不到也很难达到客观真实，这样一来，生效裁判所确定的权利义务就不一定是当事人所本应享有和负担的；②被执行人之所以败诉承担义务，并非都是没有合理的抗辩，其抗辩理由并非没有证据证明，而是因为其所提交证据的证明力低于或略低于对方，在诉讼博弈中处于下风而已；③公民的法律意识和风险意识虽然在不断增强，但现实社会生活中人们的证据意识和证据能力依然很差，另外，熟人社会的环境里人们缺乏保留证据的习惯，他们之间的经济交往更多地依靠信赖，一旦发生纠纷，证据就成为最大的问题，通常是“口说无凭”。在一起亲戚之间发生的借款纠纷中，被告称借款已还，但苦无证据，情急之下竟当庭跪地明誓，誓言旦旦，声泪俱下，令人动容，但因证据问题最终败诉。④按照司法规律只能要求法院在认定案件事实时达到法律真实即为满足，客观真实只是理想化的标准，但法院不能因此而停止探寻客观真实的脚步，执行中的调解就是弥补“程序正义”先天不足的方法之一。

   （六）规定当事人可申请执行法院确认和解协议的效力。最高人民法院2009年7月24日颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》规定了调解协议的司法确认程序。《若干意见》第20条规定：“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。”第22条规定：“当事人应当共同向有管辖权的人民法院以书面形式或者口头形式提出确认申请。一方当事人提出申请，另一方表示同意的，视为共同提出申请。”第23条规定：“……人民法院应当面询问双方当事人是否理解所达成协议的内容，是否接受因此而产生的后果，是否愿意由人民法院通过司法确认程序赋予该协议强制执行的效力。”第25条规定：“人民法院依法审查后，决定是否确认调解协议的效力。确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”按照这个司法文件的规定，执行程序中当事人达成的协议如果符合条件，也可经过司法确认程序确认其效力。笔者认为，执行和解制度中应引入和解协议确认程序，当事人双方达成和解协议后，可提请法院确认，经审查没有《若干意见》第24条所规定的无效情形的，即应以决定书的形式确认其效力。决定书中应载明原执行程序终结，在一方不履行时，另一方可依据该决定另行申请人民法院强制执行。当事人对上述第（二）和第（三）中的权利可选择行使。