一、推定的概念

    所谓推定是审判人员据以认识和判断证据材料并最终认定案件事实的一种方法。在实务中经常会运用推定的方法判断事实和证据。多个国家的民法或者民事诉讼法对推定做了专门的规定。《法国民法典》第1349条的规定,“推定系指法律或司法官依已知之事实推断未知之事实所得的结果”。并规定了法律上的推定和非法律的推定。意大利民法第2727条规定：“推定是指法律或者法官由已知的事实推测出一个未知事实所获得的结果。”我国台湾地区民事诉讼法规定：“法院得依明了之事实，推定应证事实之真伪（第282条）。我国法律对推定没有做出系统的规定，但是在一些法律和司法解释中做了一些规定，如：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第二条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”《合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第三项规定：“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；”当事人无需举证证明。第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”

    二、推定的分类。

    按其存在依据,推定有法律上的推定与事实上的推定之分。法律上的推定,是立法者将其认为最为重要的事实上的推定予以法定化的结果。它可分为,可反驳的推定与不可反驳的推定。二者的区别在于,一般而言,不可反驳的推定没有证明或证明责任后果,它事实上就是直接导致实体法律后果的规范。如《合同法》第七十八条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第二条的规定即为不可反驳的推定。可以反驳的推定,是可依一定的要件事实予以推翻的推定。如《德国民法典》第1600d条第（2）款规定的:在法院确认父亲身份的程序中，推定在母亲受孕期间与其同居的男子为父亲。如果对父亲身份存在重大怀疑，则不适用此推定。

    事实上的推定指审判者根据一定的经验法则，以已知的事实为基础，进而推论出未知事实的证明手段。事实上的推定要受审判者的认知水平、判案技能的影响，事实推定的结果并非一定就是客观事实，是可反驳的推定，如果当事人能够举出足够的证据证明推定的事实是错误的，可以改变推定的事实。

    在审判实践中，经常会用推定的方法去认定证据和事实，特别是对案件事实不清、真伪难辨的情况下，合理的进行事实推定，对案件的妥善处理起着很大的作用。其实每位法官都曾经运用过推定的方法，只是没有从理论的角度去研究。笔者曾处理过一个医疗纠纷案件，原告冯某的外祖母带领原告去被告马某的卫生室治病，被告为原告在臀部注射了药物后，原告出现了右下肢伤残的后果。原告起诉被告赔偿，但是被告否认为原告注射过。由于农村卫生室治疗时，不开具医疗费发票，当时也没有其他证人在场，所以原告举证困难很大。在本案中，原告举出了在河南省人民医院治疗时，被告去看望原告时的谈话录音，在该录音中，反映出一个男声承认为原告注射了，但是录音的效果不好，不能明显辨认出就是被告的声音，在开庭质证时，被告否认该录音是他的声音。在原告申请鉴定录音后，被告却不配合鉴定机构予以鉴定，根据常理，该录音如果不是被告的声音，被告不会拒不配合鉴定；其既然不肯配合鉴定，就说明该录音很可能是其声音。因此，合议庭推定该录音中的承认为原告注射的男声就是被告的声音。以此推定被告为原告注射时，给原告的身体造成了伤害，判决被告赔偿原告的损失。再如：甲与乙发生打架，但是没有其他人在场，无目击证人，两个人承认有厮打行为，甲的耳朵被咬伤，这时法官依据一般常理，可以推定甲的耳朵是乙咬伤的，因为一个人在正常情况下不可能咬住自己的耳朵。

    三、适用推定时应遵循的规则

    第一、关于推定与举证责任的关系。关于法律推定，对不可反驳的推定，当事人举出基础事实后，就可以直接得出法律设定的事实，对方当事人没有反驳的必要。对可反驳的法律推定，基础事实被证明后，证明推定事实不存在的举证责任转移给对方当事人，原举证人只需证明基础事实的存在。在事实推定，举证责任不发生转移，仍应按照证据规则的规定负担举证责任。如前面所举案例，被告马某否认录音资料，需做鉴定，鉴定程序的启动仍应由原告负责，由原告负责申请鉴定。

第二、适用事实推定应注意的问题。一是要认识到推定的事实是假定为真实的，是可以反驳的，应当给相对一方提供足够的反驳机会。第二、不能滥用事实推定，尽量由当事人举证，在直接证据不足，案件事实难以认定，间接证据充分时才可以适用。第三、要确认基础事实的真实，如果基础事实有误，推定的事实就不会正确，因此在审判实践中，还是要慎用推定之方法。